石岩：代购非倒卖　何必要刑拘

　　小夫妻“委托代购”行为能否等同于常规意义的“倒卖”？公安部门对小夫妻采取的刑事措施是否适当？这是对本案定性的焦点。

　　首先，小夫妻的“代购”行为是否构成倒卖车票罪？

　　我国《刑法》第227条规定，倒卖车票，情节严重的，才构成本罪。所谓倒卖，是指购买车票后加价卖出或者为了卖出而购买车票。所谓情节严重，根据最高院1999年发布的《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》第一条的规定，票面数额在五千元以上，或者非法获利数额在两千元以上的，就构成“倒卖情节严重”。本案中，小夫妻代购的火车票票面数额及非法获利数额均达到了情节严重的追诉标准，但是关键在于，本案中的代购行为不属于通常意义上的“倒卖”。

　　他们的代购行为是先有委托人的委托，然后才有后面的购票行为，而这种委托的意思表示体现为交予小夫妻委托人身份证件的行为，并且在委托其代购前认可了“加收10元劳务费”的约定。这样一来，“倒卖”车票的行为就不符合“倒卖”的本义，既非购买车票后加价卖出，也非为了卖出而购买车票，而是一种民事代理行为，即使代购方没有取得相应的资质，也只宜按照行政管理法规予以处罚，而与违反刑法规定是有本质区别的。小夫妻在没有委托人委托的情况下不会先行购票，这既是因为实名制也是因为其主观上不具备倒票的故意，与“黄牛党”有本质不同。

　　其次，法律的滞后性所带来的执法风险应当引起重视。我们知道，盗窃罪的立案追诉标准随着经济的发展一调再调，但是倒卖车票、船票罪中对“情节严重”的数额认定却一成不变。法律的滞后性再次引发争议，在1999年的司法解释尚未失效的情况下，依据其规定的数额标准对倒卖车票行为进行刑事追究是否妥当，亟需引起立法机关的关注。

　　此外，依据四部门联合公告对小夫妻追究刑责合适吗？

　　本案中，公安部门的观点是，依据刑法、新刑事诉讼法和四部门联合公告打击非法倒票行为。实际情况是，刑法和刑事诉讼法中均未明确界定何为违法加价行为以及加价行为达到何种程度即为犯罪行为，只是简单规定了情节严重的判断标准。只有在由铁道部、国家发改委、公安部和国家工商总局联合发布的《关于依法查处代售代办铁路客票非法加价和倒卖铁路客票违法犯罪活动的通知》中才规定了加价超过5元的行为属于违法加价。那么，这就涉及到四部门联合公告的效力位阶问题。

　　该公告于2006年公布，至今未能转化为相关法律、行政法规或者相关司法解释。据悉，该公告更多的是对执法部门的一种政策性的规定，目的在于指导公安机关打击非法倒票行为。政策性部门规章的法律效力与刑法及其司法解释相比，处于较低的法律位阶。因此，在对非法倒票行为进行刑事责任追究时不应当依据公告这一政策性的规定。

　　综上分析，对小夫妻的“代购”行为认定为倒卖车票罪值得商榷，让他们为司法解释的滞后性埋单也有失公允。

　　（作者是中国应用法学研究所博士后）