秦前红：网络立法没有芝麻开门那样的神奇功效

《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》刚获通过，以央视为代表的官媒旋即迫不及待地进行选择性的意义夸大的宣传。给人的感觉，是此法一立，一切官方或民间所不喜的网络乱象会立即药到病除。立法俨然具有芝麻开门的神奇功效。一个个非法律专业人士在电视镜头面前大谈特谈人大常委会决定是如何的必要管用。此种宣传套路几十年一以贯之，但公信力却成衰减之势。实然与应然的反差，口惠与现实观感的严重背离，使越来越多的人不仅对此种宣传表示怀疑甚至反感，进而对法治发展冷漠甚至完全丧失信心。现行宪法颁布时，官媒众口一词地称其为治国安邦的总章程，公民基本权利的保障书；行政诉讼法颁布时，官媒指称为中国第一部民告官的法律，将开创遏制公权乱作为、不作为的新时代；物权法公布时，媒体又眉飞色舞地赞以公民私权保护的圣典……如此等等，不一而足。但事实胜于雄辩，中国法治发展呈现出一幅诡异的画面：亦即法律愈多，秩序愈少；制度愈多，权威愈少。

立法是与人的理性相关的事业，立法本身是一门艺术，但由于人的理性本身的局限，立法的艺术往往成为遗憾甚至有重大瑕疵的艺术。家庭制度、法庭制度、宗教信仰制度作为与人的秉性（感性、理性、灵性）相关的三大主体性制度，在进入文明社会后，往往被官僚政治下的政治、经济、文化等工具性制度侵扰甚至僭越。工具性制度运行的民主原则为了服务于意志表达、利益选择的便利性，不得不采取“多数决”的运行方式。多数决定基于种种原因均可能演化为多数专横，侵犯少数人权利、损害公民基本权利、阻塞社会阶层流动通道。中国官员时常援引毛泽东语录：搞立法就是搞科学。但逻辑和经验的事实都证明立法时常不科学。部门利益法制化、地方利益法制化是中国立法的重大痼疾所在。国外面对此种问题，可动用的制度化资源是司法审查制度，借由法治与民主的相互制衡，达成立法弊端之最小化。而中国当下并无鲜活的消除立法弊端、保障法制统一的制度化机制，仅靠立法规划、立法审议、立法后评估等过程性制度来消除立法的不科学性，其收效甚微。

法律很骨感，现实很丰满。即便是初看起来颇为科学的立法，要承接底气，成为公民现实的生活方式，要必须借助系统化的制度建设才能实现。法律实施的过程并非自动售货机那样，形成事实与法条的及时准确对应。中国五四宪法、现行宪法被公认为是较好的宪法，而五四宪法基本没有实施，现行宪法也是实施效果不佳。法律是语言的艺术，而任何语言都具有模糊性、抽象性、开放性，要将法规范适用于法现象，必须型构良性的法解释机制；法律要调整成熟的社会关系，具备相对的稳定性，而社会现实是变动不居。在不断变化的现实之间与相对稳定的社会关系之间，总是存在巨大的紧张关系，这要求必须有一套良好的法律变迁制度（法的立、改、废）来缓解此种紧张关系，并赋予法适用者必要的自由裁量权。历史上德国人曾经雄心万丈地制定了史上法条最多的民法典，企图以此穷尽一切社会社会生活中的民法问题，排除法官任何自由裁量，但结果也是不出意料地梦碎于丰富多样的现实生活。是以法之实行，必仰赖于良好的法治实施机制，否则再好的立法也可能只是摆设而已。有了好的立法，好的法律实施保障制度，则还需要社会大众有良好的法律信仰和法律意识。有法律而无对法律的信仰，法律恐怕也只会沦为僵化的教条。但法律信仰的形成非一朝一夕之功。其固然需要进行贴近公民需要符合公民感受的法律宣传、法律教育，更需要严格践行法治，保证任何个人、任何组织都在法律范围内活动。如果社会中有能超越法律、践踏法律的特殊组织、特殊个人，则不能多么科学的立法、多么声势浩大的法律宣传，都不过是一场闹剧而已。一百条立法抵不上一次严格的执法。对法律的尊崇是在对法律的严格恪守中累积而成的。

全国人大常委会通过“网络信息保护决定”，拟强推网络后台实名制。这样体现官方惯常维稳思维的法案，能否达致预期目的，未经实践检验不可遽尔给出结论。早年韩国曾实行过类似法案，结果不仅限制公民表达自由，而且因黑客攻击和不良商人的功利操作，造成公民信息大量泄露，严重侵犯公民隐私权，后来又不得不废除该项法案。《决定》第5条规定：“网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理,发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的,应当立即停止传输该信息,采取消除等处置措施,保存有关记录,并向有关主管部门报告。”信息的知情权和发布权是公民言论自由的重要内容。对公民言论自由的限制，必须由国家有权机关并遵循正当法律程序来加以限制，如果限制不当还必须承担国家赔偿责任。我国当下关于言论自由、新闻自由的法律严重付之阙如。网络服务商过去仅凭网络行政部门的内部通知、口头指示或者自我政治风险、商业风险评估，就对公民网络信息予以屏蔽、删除甚至禁言。公民明知网络侵权，却受制于最高法院违宪的司法解释（网络言论纠纷案件不予受理），不能寻求司法救济。让网络经营商、服务商承担言论审查的角色，不仅严重违背宪法精神，而且事实上会形成禁止言论发表的寒蝉效应。任何人在言论发表时，若感受到有一个监控者、告密者窥伺在旁，那他就一定就会心存顾虑不敢自由发声。

法治是一项系统性工程，立法仅是其中关键性的一环。有立法，未必有法治。是以官媒不可轻率地对立法进行意义过度夸张的解读。

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